1. No hay derecho a castigar. Hay sólo poder para castigar. El hombre es castigado por su crimen porque el estado es mas fuerte que él, la guerra, gran crimen, no es castigada porque, si por encima de un hombre hay hombres, por encima de los hombres no hay nada más.
Y no hay derecho a castigar porque la misma representación del crimen en la mente humana es inestable y relativa: ¿cómo pensar que puedo castigar basándome solo en que mi criterio para juzgar si un acto es criminal o no es superior a todos los demás criterios? ¿cómo creer que tenemos verdaderamente el derecho a castigar si sabemos que no observar el acto X, hoy acto delictivo, se consideraba igualmente delito? “Ninguno de nosotros puede alardear de no ser un delicuente en relación con un estado social dado, pasado, futuro o posible”, dijo Tarde.
Lo que es cierto, la cuestión del castigo, es que determinadas instituciones, en una época dada, al sentirse amenazadas en su solidez por la penetración de determinados actos, los considera punibles. Muchas veces en estos actos no hay ni rastros de un delito natural, esas instituciones sólo quieren defenderse. Otra humanidad hablaría de “derecho a defenderse”, derecho a luchar, a dejar comparecer en el campo de batalla a la institución vieja y a la nueva. Porque el crimen, la mayoría de las veces, significa un ataque a determinada institución vigente, y si no fuese castigado representaría el derrumbamiento de esa institución y el establecimiento de una nueva. Así se llevaría a cabo una evolución más rápida y violenta, de resultados probablemente malos, teniendo en cuenta la frecuente anormalidad del delincuente. La sociedad, sin embargo, más sabiamente, prefiera hablar de “un derecho a castigar”, fuerza unilateral que garantice una buena defensa contra el ataque a su estabilidad.
2. Una hipótesis sobre la aparición y evolución del derecho a castigar:
Al principio no existían derechos, sino poderes. Desde que el hombre pudo vengar la ofensa que se le había infligido y comprobó que esa venganza lo satisfacía y atemorizaba al posible reincidente, sólo dejó de ejercer su fuerza ante una fuerza mayor. Sin embargo, como sucede muchas veces en el terreno biológico, la reacción – venganza – empezó a superar con creces a superar a la acción – ofensiva – que la había provocado. Los débiles se unieron y entonces empezó exactamente el plan, es decir, la instrucción de lo conciente y del razonamiento en el mecanismo social, o mejor, ahí empezó la sociedad propiamente dicha. Los débiles unidos no dejan de ser una fuerza. Los débiles, ladinos y sofistas, los primeros inteligentes de la historia de la humanidad, procuraron someter aquellas relaciones, hasta entonces naturales, biológicas y necesarias, al dominio del pensamiento. Surgió como defensa, la idea de que, a pesar de no tener fuerza, tenían derechos. Nuevas nociones de justicia, caridad, igualdad, deber, se fueron insinuando en aquel grupo primitivo, instituidas por los que las necesitaban, tan seguro como que las primeras medicinas fueron inventadas por los enfermos. Y en el espíritu del hombre se fue formando lo que correspondía a tal cambio: un superyó más o menos fuerte que en adelante regiría y fiscalizaría las relaciones del nuevo hombre con sus semejantes frente a la sociedad, que le impediría perpetrar actos considerados prohibidos por todos. A medida que estas nociones se fueron plasmando en el individuo y con el transcurrir de las generaciones, los medios de vida fueron extinguiendo cada vez más su posibilidad de usar la fuerza bruta en las relaciones entre los hombres. En la resolución de sus litigios ya no aparecía el fuerte y musculoso frente al menos poderoso por nacimiento y naturaleza. Igualados por las mismas condiciones, debilitada su agresividad animal por el nacimiento del superyó (hombre social), firmaron (sin ser concientes de ese objetivo) una especie de tratado de paz: las leyes, por las cuales, los intereses y las prohibiciones no serían violados reciprocamente, bajo garantía de un castigo por parte de la colectividad. Es el paso del castigo administrado por el ofendido al castigo que procede toda una sociedad. Y eso se explica: si todos estuviesen en condiciones más o menos iguales sería difícil la defensa; para mantener la inviolabilidad de las leyes hicieron titular del derecho a toda la colectividad, un adversario fuerte.
El resto sigue naturalmente. A los más capaces, a los más fuertes, se les atribuye la vigilancia de las leyes, y constituyen el primer Estado, es decir, el organizador permanente de la estabilidad social. Ese nuevo órgano fortalecido por todos en el transcurso de los tiempo pasó a encarnar el poder, independientemente de la aquiescencia individual. Y ese órgano se concede a sí mismo, sin otro fundamento, el “derecho a castigar”.
3. Una lección de Socrates enseñaba que antes de cualquier discusión filosófica había que definir los términos. De hecho, ¿al hablar de derecho a castigar no se incluyen bajo ese término contenidos diferentes? actualmente, en realidad, no es a castigar a lo que hay derecho, sino a defenderse, a impedir, a luchar. Castigar es sólo un resquicio del pasado, cuando la venganza era el objetivo de la sentencia. Y la permanencia de ese término en el vocabulario jurídico es un ligero indicio de que la pena hoy administrada todavía no es una pena científica, impersonal, sino que en ella entran mucho de los sentimientos individuales de los que aplican el derecho (como el sadismo y la idea de fuerza que confiere el “derecho a castigar”). Y en este caso incluso repugna admitir un “derecho a castigar”.
Ahora bien, si hablamos de un derecho a defender la sociedad contra la reincidencia de un delito, de un derecho a tomar la dirección de una vida para restituirla a la normalidad, entonces sería débil la expresión “derecho a castigar”. Debería hablarse de “derecho de castigar”.
4. La teoría de un contrato social estipulado entre los hombres y los Estados, que concede a éstos el derecho a castigar, peca porque confiere a la evolución de la sociedad y del derecho mucho de intervención consciente del hombre. “Il n’y a personne qui, en entrant dans une société civile, stipule de l’Etat qu’il le punira s’il commet quelque crime” dijo Pastoret. Y se retira el elemento “voluntad” de ese contrato ipso facto, pierde el caracter de contrato.
5. Hubo un tiempo en el que la medicina se contentaba con apartar al enfermo, sin curarlo y sin procurar sanar las causas que producían la enfermedad. Así es hoy la criminología y la institución del castigo.
Surge en la sociedad un crimen, que es sólo uno de los síntomas de un mal que forzosamente debe de estar en esa sociedad. ¿Qué hacen? usan el paliativo de la pena, sofocan el síntoma… y se considera cerrado el proceso. ¿Cómo imaginar entonces que el fundamento de ese poder que la sociedad tiene de castigar está en su legitimidad, si esa legitimidad sólo se aplicaría por su utilidad? ¿Y dónde está su utilidad? Si X comete un robo y es encarcelado, ¿A, B, C, D ya no pueden cometer el mismo delito? El castigo ha olvidad enfrentarse a la reincidencia en su sentido más lato.
Sólo habrá “derecho a castigar” cuando castigar signifique el empleo de aquella vacuna de la que hablaba Carnelucci contra el germen del delito. Hasta entonces sería preferible abandonar la discusión filosófica de un fundamento del derecho a castigar, y, con la cabeza baja continuar administrando morfina a los dolores de la sociedad.
Nota: un colega nuestro ha dicho que este artículo es “sentimental”. Quiero aclararle que el Derecho Penal trata de cosas humanas por excelencia, sólo se puede estudiar, pues, humanamente. Y si el adjetivo “sentimental” se debe a mi alusión a ciertas cuestiones extrapenales, le diré que no se puede llegar a conclusiones en ningún campo sin establecer las premisas indispensables.
Clarice Lispector
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